姚辉:民事指导性案例的方法论功能

  • 时间:
  • 浏览:0
  • 来源:UU快3官网_去哪玩UU快3_哪里可以玩UU快3

  内容提要: “案例指导制度”是两个 多 审慎而折中的制度取舍。借由“指导”的价值表述及“应当参照”的效力界定,指导性案例不但宣示了与判例法之判例的本质区别,还表明其有别于少量的普通案例的特殊品质。在民事裁判活动中,指导性案例不但具有解释法律、填补漏洞以及补充价值的作用,还兼具创设规则的功能,对推动我国民事司法实践的不断进步具有不可小觑的土办法 论价值。

  按照五种较为形象的说法,而且 把法律比作身体,都都都可不上能都都可不上能 ,学说是其神经;判例则是骨架。这个反衬不仅是判例法国家的写照,也着实是法典法国家的实情。两个 多 众所周知的大问题可是我,大陆法系多数成文法国家的民法典,往往都与其存量富足的判例相配套而适用。至于侵权行为法类似于于因体系构造愿因而显得强度抽象概括的规范,更是直接以判例法的形式而处在。然而在中国,判例之应然作用与地位,尚有待探讨。作为两个 多 审慎而折中的制度取舍,最高人民法院创设并开始了了英文实施的,是在两大法系中均不处在的“案例指导制度”。从最高人民法院 2010 年发布的《关于案例指导工作的规定》的精神来解读,案例指导制度中的指导性案例的含义非常富足,具有参考、参照、示范、指引、启发、规范、监督等多重含义,还要逐步加以理解、探索和把握。本文仅从民事案件的特点出发,就民事领域的指导性案例而且 具有的功能略作阐述。

  关键词: 指导性案例/法律解释/填补漏洞/价值补充/利益衡量/创设规则/法律土办法 论

  一、法 律 解 释

  法律非经解释不得适用。法律解释构成法律适用的前提,此乃就二者关系的一般性判断。然而,这个判断却未穷尽对二者关系的认识,离米 忽略了法律适用所具有的诠释法律的功能。卡多佐认为,法律应用五种同时也负担着“更深入地挖掘着实法的强度含义”的任务。[1]司法实践的过程则进一步印证了其观点。在法官就案件进行审理的过程中,无论是对自己请求权性质的认定,还是对裁判土办法 的取舍,无不带有着其对法律规范含义的探索与解释。“法官审判案件、正确地理解法律并把它展现于裁判文书的过程,实际上可是我两个 多 法律解释的过程”[2]从这个意义上讲,指导性案例五种也带有了法律解释的功能。而且 ,基于指导性案例自身的特质,其在法律适用的过程中具有有些更为优越的功能。

  首先,指导性案例还要兼顾法律解释土办法 运用规则的内容。解释土办法 是法律解释的基础,表明了进行法律解释时可供取舍的手段或路径。然而,就法律解释目的的达成而言,解释土办法 固然必要,却远未充分。理论研究对法律解释土办法 的不懈挖掘与探索,为法官解释法律的活动提供了富足的分析工具,而法官在对工具取舍与运用上的恣意,则有而且 使法律解释每种其既定的目标,走向制度的反面。实践中,借由不同的解释土办法 就同一规范做出相异甚至是相反解读的实例何必 鲜见。这充分说明了解释土办法 五种的不自足性,还要配以相应的规则,对解释主体的解释土办法 的取舍与运用过程加以必要规制。现有理论倾向于根据各种解释土办法 之不同品性,设计出相对完善的土办法 运用规则,以保障法律解释的正确进行。这个思路固然具有其相对合理性,但仍需指出的是,作为“以创造对具体事件妥当的法为目的的技术”[3 ],法律解释在对解释土办法 的取舍与运用时,不而且 无视作为法律适用对象的案件事实情况表。司法实践中,法官往往是根据待决案件的实际而决定对法律解释土办法 的取舍与运用的。法律解释也而且 而更多地表现为五种个性化的实践。因而,试图构建两个 多 放之四海而皆准的解释土办法 运用规则的理想是难切实际的。相形之下,寓居在指导性案例当中的案例解释土办法 就具有了独特的价值。与通常的解释土办法 不一样,案例中的解释是在情境中,即把案件倒入当下与之相近的案件的语境中来理解讨论。这不仅是涵摄思维以及法律之间的比较,而且 是案例之间的反衬推论,什么都显得更加细腻[4 ]。相对而言,利用指导性案例实现对法律解释的土办法 运用加以规制的思路则是较具实际意义的。自审判案例形成来看,其诞生于法官的案件裁判过程。如前所述,法官在案件裁判过程又不可处里地还要进行法律解释实践,亦即取舍与运用恰当的法律解释土办法 对将适用于该案的法律规范加以解释和说明的作业。从这个意义上说,任一司法裁判中皆带有了法官法律解释土办法 取舍与适用的经验。而当某一裁判获得最高司法机关的审查许可而成为指导性案例时,其所带有的法官取舍和运用法律解释土办法 的经验的合理性与权威性便得到了肯定,进而还要对同一规范的适用或类似于于案例的法律解释土办法 的取舍及使用产生一定的引导和规制作用。指导性案例对法律解释土办法 运用的规制不仅体现出了五种经验意义上的合理性,而且 其根源于个案裁判的品质,会更多体现出对案件个性特征的关怀。

  其次,较为合理地规范法官自由裁量权的行使。在传统的成文法国家,法官对法律适用的自由裁量权,老要 是个令人爱恨交加的概念。一方面,从沟通抽象规范与具体事实二者的强度出发,法官自由裁量权在法律适用中的合理性得到充分的肯认;自己面,法官自由裁量权的扩张,又极有而且 愿因对现有法律体系的冲击,破坏已有法律制度的稳定性。从基本态度上讲,成文法各国更倾向于将赋予法官自由裁量权视为五种不得已而为之的取舍。因而,在承认法官自由裁量权的同时,探讨怎么上能对之加以有效的限制便成为法律适用中长期的疑难大问题。从目前来看,法律对法官自由裁量权的控制主可是我通过严格审判守护线程、强调基本原则限制以及推行审判公开等土办法 得以实现的。相较于上述土办法 ,指导性案例制度对法官自由裁量权的规制则要显得精细有些。按照最高人民法院对于指导性案例的功能定位,其对法官自由裁量权的限制主可是我通过所谓的“同案同判”机制实现的。根据最高人民法院《关于案例指导工作的规定》第 7 条,最高人民法院发布的指导性案例,各级人民法院审判类似于于案例时应当参照。所谓“参照”指导性案例,着实际内涵不外乎两点:一是对审理过程的要求,要求法官在遇有与指导性案例相类似于于的案件时,尽而且 地遵循指导性案例的审理思路,在对案件事实认定以及裁判土办法 的适用,尤其是对法律规范的取舍、理解及适用上,尽而且 体现出与指导性案例的一致性;二是对裁判结果的要求,即对于类似于于案件的判决与指导性案例的判决之间不应处在明显的差别。可见,指导性案例实质上是以案例的土办法 ,将裁判中与法律解释与适用有关的因素加以细化规定,进一步缩小法官的自由裁量适用的空间和幅度。当然,“同案同判”也何必 绝对,法官亦可就类似于于案件作出与指导性案件截然不同的法律解释与取舍,可是我都都都可不上能都都可不上能 情况表下,法官还要负担更为沉重的说明义务,以充分阐述其裁量的合理性。这个定程度上都在助于助于法官谨慎行使其自由裁量权。此外,就“同案同判”而言,法官的首要任务在于对待决案件与指导性案例之间的同一性作出事实判断。而就对法官自由权的依赖程度而言,事实判断要远低于价值判断,而且 ,所留给法官的自由裁量的空间无疑也要狭小得多。

  最后,弥补规范性司法解释的欠缺。由最高国家司法机关对法律进行规范性解释的制度,形成于我国特定的历史背景之中,虽在长期的司法实践中发挥了巨大的作用,却也引发了不少的大问题与争议。对其涉嫌“僭越”立法权的指责,便是众多针对规范性司法解释的非议中至为尖锐的一项。规范化的表现特征以及一般性的调整土办法 ,使规范性的司法解释穿上了法律的外衣;最高人民法院在 1007 年颁布的《关于司法解释工作的规定》中直接宣示“最高人民法院发布的司法解释,具有法律效力”的做法,更是使其沾染了法律的实际。有学者认为,尽管仍然被冠以“司法解释”之名,最高人民法院的这个抽象司法解释权着实无论在那些意义上都在五种“立法权”。[5]国家司法机关借由司法解释分享立法机关的立法权力,因其相悖于近代以来的民主政治理念,而颇受诟病。而指导性案例则完整篇 还要处里上述大问题的纷扰,其具体的案例式的表现形式使其在外观上与法律划清了界限,而“参照”的效力定位则使其从实际上彻底撇清了与制定法之间的关系。有学者提出,倘若判例解释坚持“依法”、“事后”和“具体”三条底线,就后要进入立法的独占领域。[6]

  此外,规范性解释的大问题还体现为其抽象性品质难以与法律解释的要求相符。在法律技术上,规范性与抽象性形影相随,为了满足规范重复适用于不取舍对象的还要,对纷繁的社会生活加以一定程度上的抽象则不可处里。着实为了增强对审判的指导功能,司法解释已尽而且 地将规范适用的条件及其内容规定得尽量具体实用,但仍无法改变其抽象性品质。甚至,规范性的司法解释在不断接近立法的同时,与个案的适用却似乎“渐行渐远”。[7]而从法律解释旨在沟通抽象规范与具体事实的目的来看,抽象的规范性解释五种并都都都可不上能都都可不上能 完成、离米 是都都都可不上能都都可不上能 完整篇 完成法律解释的使命。有些解释规范在具体适用时,仍还要法官对之作出进一步的解释,而这个“对解释的解释”不但耗费了司法资源,同时也而且 而且 信息的多次衰减而出显对立法本意的每种。[8]而指导性案例对法律的解释的五种便是案例,其解释功能不仅来源于具体案件的裁判过程,还以具体案例的土办法 表现出来。案件特征使其更富具体性,还要为法官司法裁判所直接适用;而法律解释环节的减少,也更助于实现裁判结果的取舍和统一。

  二、填 补 漏 洞

  法典化时期,在理性主义的感召下,民法典的制定者们曾将制定一部完美而无漏洞的法律作为其奋斗的目标。然而,法典自出台后,却在现实的一次次挑战中败下阵来。法律社会调整功能的有限性不仅敲定了法典万能理想的破灭,同时也将法律漏洞的概念带进了亲戚朋友的视野。现如今,法律不而且 都都都可不上能都都可不上能 漏洞已成为共识。习惯上,通常将法律漏洞表述为法律体系上违反计划之不圆满情况表。[9]引致法律漏洞的愿因既有立法者的主观局限,都在社会的客观变迁,不一而足。当法律漏洞出显时,怎么上能填补漏洞则成为当务之急。尤其在司法裁判中,法官既不还要无法为由拒绝裁判,更无从期待立法者施以援手,纠纷处里的时限性,使法官不得不直面法律漏洞填补的大问题。

  依民事裁判的视角,所谓法律漏洞,不外是指案件裁判土办法 亦即司法三段论之大前提的缺失。而漏洞的填补,便是指寻找裁判的土办法 的作业。一般意义上,法律漏洞填补土办法 的内涵大致还要分为两方面:一是寻找法外渊源以为裁判土办法 的土办法 。学者认为,可大别为三:其一,依习惯补充;其二,依法理补充;其三,依判例补充。[10]二是改造实证法规范并以之填补漏洞的土办法 ,即所谓狭义的法律漏洞填补土办法 。通常包括类推适用、目的性限缩、目的性扩张以及反对解释等等。推崇判例法的学者倾向于将案例(或判例)视为填补漏洞时的裁判土办法 ,并对之抱以极大的期望。然而,在我国严守成文法立场的语境下,案例即使是指导性的案例,作为可资援引裁判的法律渊源地位仍难以得到肯定。着实,判例在法律漏洞填补中角色一向比较尴尬:在判例法国家,判例即愿因法律,判例所至则漏洞不存;而在非判例法国家,判例不具法律渊源的地位,即便法律漏洞有案可循,亦无法援引而为裁判的土办法 。而且 ,指导性案例通常难以“候补”法律渊源的身份介入到具有法律漏洞的案件中,而成为填补漏洞的土办法 。

  就法律漏洞的填补而言,指导性案例的贡献主要在于漏洞填补土办法 的指引上。首先,指导性案例对法律漏洞填补的功能广泛地体现在其法律解释功能的发挥上。“倘若解释足以回答的大问题,都都都可不上能都都可不上能 法律就远离漏洞”[11],通常认为,为了处里法官的恣意、尊重立法目的,法律漏洞的填补需以漏洞处在为前提,而法律处在漏洞的判断却需以在穷尽狭义的法律解释土办法 后方都都可不上能做出。在对法律规范的诸多解释中,形成于个案裁判的指导性案例所带有的解释又是至为具体和精细。因而,在进行漏洞填补前,结合指导性案例对相关法律规范的解释,对不是着实处在法律漏洞做出准确判断,无疑是十分必要的。同时,大多数法律漏洞的土办法 如类推适用、反对解释、目的性扩张和目的性限缩等都须建立在对法律规范的精准理解和解释基础之上,而这正是指导性案例见长的地方。其次,指导性案例对法律漏洞的填补贡献还集中体现在对类似于于案件中漏洞填补的指导上。而且 指导性案例五种可是我在填补法律漏洞的基础上作出的,则其裁判过程中所进行的漏洞确认、土办法 取舍以及裁判土办法 的适用等,都将成为可是我与类似于似于于的案例在法律漏洞填补中参考和效仿的对象。从这个意义上讲,指导性案例虽都都都可不上能 作为裁判直接的根据,但却指引了法律漏洞填补的过程,成为了法官在法律漏洞填补中的实际土办法 。相应的指导性案例形成后,(点击此处阅读下一页)

本文责编:frank 发信站:爱思想(http://www.aisixiang.com),栏目:天益学术 > 法学 > 理论法学 本文链接:http://www.aisixiang.com/data/63725.html