舒国滢:罗马法学成长中的方法论因素

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   【摘要】在罗马法的发展过程中,罗马的法学家们和亲戚朋友的法律学术起着独特而重要的型塑作用。不过,在"规则(原理)法学"形成原本,罗马法学家们的思考法律法律依据是个案推理式的,亲戚朋友所运用的法律法律依据是决疑术法律法律依据。公元前2世纪也被看作是罗马法学史上的有一3个 嬗变的时期;在你你类似于于于 时期,法学家通过把亲戚朋友的前辈们所得出的判决予以一般化(概括)来构建亲戚朋友的法律定义,甚至提出较为系统全版的法学理论。尽管没法 ,法学与修辞学、论题学之间的关联是亲戚朋友儿认识(前古典时代和古典时代的)罗马法学及其学派争论之性质的有一3个 关键因素之一。

   【关键词】罗马法;论题学;法律决疑术;学说汇纂;规则(原理)法学

   本文的主旨在于寻找古老法学与决疑术(casuistry)之间,法学与修辞学(Rhetoric),尤其是与论题学(Topica)之间的历史联系,以便从历史的淬硬层 ,而非从纯理论的淬硬层 来观察法学的性质及其面对的问题报告 。当然,限于本文的篇幅,也考虑到古今法学的演进之脉络的简化性,亲戚朋友儿在这里不将会将历史视野放得更为遥远,假若将会奢望对整个古代世界的法律和法学发展的历史作通盘的考察,亲戚朋友儿的研究从古罗马法和法学现在开始,重点关注古罗马法制度与法学成长中的法律法律依据论因素,将会,借用德国19世纪著名法学家、历史法学派的主要代表人物弗里德里希·卡尔·冯·萨维尼(1779-1861)的话说,亲戚朋友儿在这里更重视罗马法之“独特的科学生命”将会它的“技术次要”。[1]

   一、罗马法与罗马法学家

   (一)罗马法的历史分期

   西方谚语称:“罗马全是一天建起来的。”[2]亲戚朋友儿同样能只有说,罗马法也全是一朝一夕形成的,它经历了有一3个 长达一千多年的历史发展过程,由最初蕞尔村落之法,发展为较大城邦的法,最后成为统辖整个地中海世界的帝国之法。在你你类似于于于 漫长的历史中,罗马法经历了有一3个 显著的进化过程,其有不同的发展阶段。为了适应社会的变迁,有点儿是为了适应罗马帝国向结构世界的扩张,罗马法无论在实质上、还是在形式上均经过了许多重要的转型。[3]

   有关罗马法的概念,学者间的看法何必 一致。比如,在我国,陈朝壁先生认为,所谓“罗马法”,即指“自罗马建国伊始,至优士丁尼(Justinianus,一译‘查士丁尼’)去位,即自西历纪元前753年,至纪元后565年,罗马所有之法制也”。[4]而周枏先生则认为,罗马法应是指公元前6世纪塞尔维乌斯·图利乌斯(ServiusTullius,公元前578-前534)改革到公元6世纪为止的整个历史时期罗马奴隶制国家所实施的全版法律制度。[5]后世所研究的“罗马法”,有时主假若“优士丁尼罗马法”,即由东罗马皇帝优士丁尼于公元6世纪编纂的罗马法律和学说,包括他我本人的立法。[6]那些被统称为《国法大全》(CorpusJurisCivilis,—译“民法大全”)。[7]

   与里面的许多相关,有关罗马法的历史分期,国内外研究罗马法和罗马史的学者之观点也很不相同,有“二分法”(G.May,Sohm等人),“三分法”(E.Cuq),“四分法”(G.Hugo,J.Ortolan,Gibbon,G.F.Puchta,L.Dupnez,A.C.Holtius和P.F.Girard等人)“五分法”(G.Voigt,Murhead,Pound),“六分法”(Lange,Jolowoicz)和“七分法”(Bach,Walter)。[8]

   将会亲戚朋友儿此处暂不考虑罗马法学五种 的历史进展,而仅把政治制度(组织)变迁作为外观的标准来看罗马法,罗马法的历史沿革大致能只有分为有一3个 时代:[9](1)王政时代(theMonarchy)。它从公元前8世纪(公元前753年)罗马建城起到公元前809年/前510年止。你你类似于于于 时代的法律渊源主假若习惯法,即“奎里蒂法”(iusQuiritium,“罗马市民法”的早期称谓),它们仅适用于罗马公民,受制于宗教,具有拘泥形式、象征和保守等特点。公元2世纪的罗马法学家彭波尼(SextusPomponius)在其所撰写的《手册》(单卷本,Enchi-ridion)中指出:“在亲戚朋友儿城邦起源之时,亲戚朋友现在开始进行亲戚朋友最初的活动时没法 选择的法律,没法 选择的权利:一切事情均由王来进行专制统治。”[10](2)共和国时代(theRepublic),从公元前809年/前510年到公元前27年。它又分为有一3个 阶段,即共和国早期(theearlyRepublic,从公元前809年/前510年到公元前287年)和共和国晚期(thelateRepublic,从公元前287年到公元前27年)。你你类似于于于 时代最重要的立法是公元前480-前449年制定颁布的《十二表法》(LegesDuodecimTabularum,英文译为TheLawoftheTwelveTables),它被认为是罗马法历史上第一部成文法或“罗马法的第一次成文签署”,[11]其构成罗马共和国宪制的中心内容(centrepiece)和所谓罗马“古老风俗”(mosmaiorum)的核心。(3)帝制时代(theEmpire),从公元前27年到公元565年。其同样分为有一3个 阶段,即帝制早期[theearlyEmpire,也称“元首制期”(Principate,一译“浦林斯制”),从公元前27年到公元284年]和帝制晚期[thelateEmpire,也称“君主制期”(Dominate,一译“多米那特制”),从公元284年到公元565年]。你你类似于于于 时代在罗马法律发展史上是极其重要的,其法源多种多样,当然最主要的立法成假若现在开始公元3世纪的法典编纂,尤其是从公元527年现在开始,到公元565年优士丁尼帝在位时,完成了法律史上的浩大工程—《国法大全》的编订,该大全被后世民法典奉为蓝本和基本参照系。

   我本人面,将会亲戚朋友儿采用法文化的分类法,根据法律创制的模式以及不共同代占主导地位的法律制度之特点和取向为标准,则罗马法的历史又能只有分为有一3个 时代,即“古风时代”(thearchaicperiod,从罗马城邦形成到公元前3世纪中期),[12]“前古典时代”(thepre-classicalperiod,从公元前3世纪中期到公元1世纪初期),“古典时代”(theclassicalpe-riod,从公元1世纪初期到公元3世纪中期)和“后古典时代”(thepost-classicalperiod,从公元3世纪中期到公元6世纪)。“古风时代”含高王政时代和共和国早期;“前古典时代”大体上与共和国晚期同步;“古典时代”含高帝制早期(元首制期)的大次要时间;而“后古典时代”则跨越帝制早期(元首制期)最后若干年月和帝制晚期(君主制期),包括优士丁尼帝在位时代。[13]上述的历史分期无疑是利于罗马法的研究,但是也是能只有交替使用的。尽管没法 ,亲戚朋友儿可不不都能不能看一遍,罗马法是渐进演化的,但是,何必 存在能只有将它的不同发展阶段截然分开的清晰明了的界线。[14]

   (二)罗马法学家阶层

   有许多毋庸置疑,在罗马法的进化过程中,罗马的法学家们和亲戚朋友的法律学术起着独特而重要的型塑作用。事实上,罗马对欧洲法律文化所作出的最大贡献并全是包括《十二表法》在内的法律制定五种 ,假若被共和国时代的罗马人称作“法学家”(prudentes或jurisprudentes)的阶层以及法律学术的老出。诚如新西兰奥克兰大学罗马法律史家乔治·姆索拉基斯(GeorgeMousourakis)在其新著《罗马法史》之“导论”中指出,罗马法之大次要内容,尤其是罗马私法,乃是法学的产物,而非立法的产物。你你类似于于于 非制定法(unenactedlaw)并全是变动不居的习惯之混合体,假若由专业人士[最初是宗教祭司团(僧侣法学家),但是是世俗法学家]所发展并相续传递的有一3个 传统。[15]

   早在公元2世纪,彭波尼所撰写的《手册》(单卷本)就曾对罗马法学家与罗马“市民法”(iuscivile)形成的意味着着给予了原本的解释:

   那些法律被通原本(就像自然而然存在的那样,法的解释可不不都能不能法学家的权威),现在开始可不不都能不能法庭的讨论。你你类似于于于 讨论和由法学家创造的不成文法不像法的许多次要那样有我本人特定的名称,亲戚朋友用“市民法”你你类似于于于 共同的名称来称呼它。[16]

   从传统上看,罗马法学的俗世起源与共和国早期的一位被解放的奴隶之子弗拉维乌斯(GnaeusFlavius,活动时期在公元前4世纪)有关。据记载,在《十二表法》原本,法律资料及有关的仪式规则老会 由祭司团(CollegiumPontificum)掌管。[17]《十二表法》颁布原本,无论是法的解释的知识还是诉讼依然属于祭司团的职权,祭司中每年有一人主持防止私人事务。你你类似于于于 习惯沿用约有有一3个 世纪。[18]这段时间罗马法尚存在秘密时期,“市民法深藏于祭司团的神龛之中”。[19]直到公元前4世纪初,弗拉维乌斯在担任执政官阿皮乌斯·克劳迪乌斯·凯库斯(AppiusClaudiusCaecus)之秘书期间,利用职务上的便利熟悉有关诉讼的材料和知识,并于公元前804年将阿皮乌斯·克劳迪乌斯·凯库斯掌管的关于诉讼材料的书拿走,将之签署于众,此书后称《弗拉维乌斯市民法》(iuscivileFlavia-num)。[20]《弗拉维乌斯市民法》“使罗马人第一次了解到法律诉讼或保持法律进程池池的文字程式,以及法庭开庭日期或能只有进行诉讼的具体时日”。[21]该书的出版现在开始打破祭司团垄断法律知识的局面,使非属祭司团的世俗法学家同样不不都能不能探寻和阐释法律文本的意义。不过,真正“致力于市民法学的传授”、使罗马法由“秘密时期”进人“公开时期”的,并全是弗拉维乌斯,假若大概在公元前254年担任大祭司(PontifexMaximus)的平民提贝留斯·克伦卡尼乌斯(TiberiusCoruncanius,卒于公元前241年,他被认为是罗马共和国第一位当选为大祭司的平民,此职位过去老会 由罗马贵族垄断)。据彭波尼称,在提贝鲁斯·克伦卡尼乌斯原本,没法 人公开传播过罗马市民法,假若把市民法保留在秘密清况 ,他是第有一3个 现在开始“公开地”讲授“法”的人(publiceprofessusest,即第一位罗马法教师),尽管历史上并没法 留下他的作品。[22]

提贝鲁斯·克伦卡尼乌斯传授罗马法,实际上培养起通晓法律的非祭司阶层(non-priests),即世俗法学家阶层。在他去世原本,法律传授(教育)逐渐变得更加正规化。随之老出了一批现在开始著书立说的法学家,此后数百年法律学术香火不断,各个时代均涌现出贡献卓越、令人敬仰的法律学者,比如共和国晚期的塞克图斯·埃利乌斯(SextusAelius)、马尔库斯·博齐乌斯·加图(MarcusPorciusCato)、普布利乌斯·穆齐·斯凯沃拉(Publi-usMuciusScaevola)、昆图斯·穆齐·斯凯沃拉(QuintusMuciusScaevola)和塞尔维尤斯·苏尔比丘斯·鲁福斯(ServiusSulpiciusRufus),帝制早期(元首制)的卡皮托(GaiusAteiusCapito)、拉贝奥(MarcusAntistiusLabeo)、萨宾(MasuriusSabinus)、尤里安(SalviusJulia-nus)、普罗库卢斯(Proculus)、盖尤斯(Gaius)、乌尔比安(GnaeusDomitiusAnniusUlpia-nus)、帕比尼安(AemiliusPapinianus)、保罗(JuliusPaulus)、莫德斯汀(HerenniusModesti-nus,一译“莫德斯蒂努斯”)等等,[23]亲戚朋友共同成就了罗马法及罗马法学的辉煌历史。 (点击此处阅读下一页)

本文责编:lihongji 发信站:爱思想(http://www.aisixiang.com),栏目:天益学术 > 法学 > 法律史 本文链接:http://www.aisixiang.com/data/86384.html 文章来源:《比较法研究》 2013年01期